Scott Sinclair, article publié dans Jacobin
Dès le premier jour de son mandat, le président américain Joe Biden a révoqué le permis du controversé pipeline Keystone XL (KXL). Ce projet partiellement construit était censé transporter le pétrole des sables bitumineux de l’Alberta vers les raffineries de la côte du Golfe aux États-Unis. Le feu vert fut donné par Donald Trump en 2017, mais retardé par les tribunaux pendant des années, ce projet qui a brisé le climat est heureusement mort.
Bien que le gazoduc ne soit pas construit, la société qui le soutient demandera presque certainement une forte compensation à Washington, avec le gouvernement de l’Alberta à ses côtés. Pour ce faire, elle contournera le système judiciaire ordinaire et fera appel au mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIÉ : Investor-State Dispute Settlement – ISDS), mis hors service dans le cadre de l’Accord Canada États-Unis Mexique (ACÉUM), qui a remplacé l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA).
Ces clauses peuvent sembler techniques; elles ont longtemps été cachées à l’abri d’un contrôle démocratique approprié. Elles donnent toutefois aux entreprises le pouvoir de poursuivre les gouvernements élus pour avoir pris des décisions dans l’intérêt de leurs citoyens-es. L’affaire Keystone XL devrait être le catalyseur d’une riposte contre la menace que les clauses RDIÉ représentent pour la démocratie.
Payer pour gouverner
TC Energy a entamé une procédure du RDIÉ contre les États-Unis en 2015, demandant plus de 15 milliards de dollars US en compensation de l’annulation antérieure de KXL par l’administration Obama. L’entreprise a abandonné cette plainte après que Trump ait annulé la décision de Barack Obama en 2017.
Le projet des investisseurs inclue maintenant la province de l’Alberta dans la cible, qui a stupidement englouti 1,5 milliard de dollars canadiens de fonds publics dans le projet défaillant, ainsi que 4,5 milliards de dollars canadiens supplémentaires en garanties de prêts. Le premier ministre de l’Alberta, Jason Kenney, a déclaré que l’annulation de Biden représente «une violation claire des dispositions de protection des investisseurs de l’Accord de libre-échange nord-américain».
Un tribunal du RDIÉ ne peut pas forcer les États-Unis à revenir sur sa décision, mais il a le pouvoir d’ordonner une compensation pour les investisseurs. Cette amende – ou indemnité – peut couvrir non seulement les dépenses de l’investisseur, mais aussi ses bénéfices futurs escomptés.
À ce jour, les États-Unis ont été contestés vingt-deux fois au titre du chapitre 11 de l’ALENA, mais n’ont jamais perdu une affaire. Cependant, toutes les séries de victoires prennent fin. Si les États-Unis devaient perdre un procès contre KXL (une forte possibilité), cela pourrait entraîner l’amende la plus élevée de l’histoire de l’ALÉNA.
Les droits de propriété pour quelques-uns, le vol de propriété pour le plus grand nombre
L’arbitrage des investissements est une caractéristique des traités bilatéraux d’investissement entre les pays développés et les pays en développement depuis la fin des années 1950. Mais l’ALÉNA a été le premier accord régional de libre-échange à inclure une clause de RDIE. L’idée était si nouvelle que peu de gens, au sein ou en dehors des gouvernements, savaient ce qu’il fallait faire de ce chapitre ou pourquoi ils devaient s’y opposer.
L’obscurité du système RDIÉ de l’ALÉNA a été de courte durée. En 1996, la société américaine Ethyl Corporation, responsable de l’essence au plomb, a lancé la première plainte de l’ALÉNA contre le Canada. Ethyl s’est opposée à l’interdiction par le Canada de l’importation et du commerce interprovincial du MMT, l’additif pour essence à base de manganèse qui est une neurotoxine présumée.
En 1998, après des jugements préliminaires du tribunal à son encontre, le gouvernement canadien a réglé. Il a versé 13 millions de dollars US à Ethyl, a abrogé l’interdiction du MMT et, chose absurde, a même présenté des excuses à la société. Soudain, le chapitre 11 de l’ALÉNA a retenu l’attention des décideurs politiques et du public.
La première décision la plus flagrante de l’ALÉNA a peut-être été prise à l’encontre du Mexique. Metalclad, une société américaine de gestion des déchets, a soutenu qu’elle avait été traitée injustement après qu’un gouvernement local lui ait refusé un permis pour construire et exploiter une installation de traitement des déchets dangereux et une décharge. Des permis fédéraux liés au projet ont ensuite été délivrés et la construction a continué, même en dépit d’un ordre municipal d’«arrêt des travaux».
Finalement, le gouvernement de l’État est intervenu pour créer une réserve écologique dans la zone où l’installation devait être située, mettant ainsi fin au projet. L’investisseur a fait valoir avec succès que ces mesures étaient «équivalentes à une expropriation». Le Mexique a été condamné à payer 16,7 millions de dollars US en compensation plus les intérêts, une somme énorme pour l’État et les gouvernements locaux qui ont finalement supporté le coût.
Grâce au système de RDIÉ de l’ALENA, des avocats spécialisés dans le commerce ont réussi à obtenir ce que les fanatiques des droits de propriété ne pouvaient pas gérer par le biais des tribunaux nationaux, à savoir une définition extrême des «recettes réglementaires». C’est l’idée que la réglementation gouvernementale peut limiter les droits de propriété dans la mesure où elle constitue une expropriation.
Le chapitre 11 de l’ALENA permettait également une interprétation absurdement large des «normes minimales de traitement» dues aux investisseurs en vertu du droit international coutumier – ce qui se limitait auparavant à des abus comme l’emprisonnement sans procès.
Pertes canadiennes en lien avec le RDIÉ
Avec ces premières victoires pour les investisseurs, la voie était libre pour les poursuites judiciaires. Près de la moitié des demandes s’appuyant sur le RDIÉ de l’ALÉNA ont visé le Canada. À ce jour, le Canada a perdu ou réglé dix des quarante-trois procès de l’ALÉNA, en payant 260 millions de dollars canadiens en compensation aux investisseurs et en dépensant 113 millions de dollars canadiens supplémentaires en frais juridiques. Plus de la moitié de ces revendications concernent des défis à la protection de l’environnement ou aux politiques de gestion des ressources naturelles.
Un tribunal de l’ALÉNA a condamné, par exemple, les résultats d’une évaluation environnementale d’une carrière de Nouvelle-Écosse parce que les évaluateurs ont osé prendre en compte les «valeurs de la communauté». Dans une affaire qui dure depuis longtemps, le Canada se bat contre un procès de 250 millions de dollars canadiens intenté en vertu de l’ALÉNA parce que la province de Québec a interdit le fracturage dans la vallée du fleuve Saint-Laurent.
Le Mexique a été poursuivi à vingt-trois reprises et a été obligé de verser plus de 205 millions de dollars de dommages et intérêts. Au cours des dernières années, le pays a été confronté à un nombre croissant de réclamations, les investisseurs réclamant des centaines de millions de dollars de dommages et intérêts. Les investisseurs américains menacent d’aggraver encore les différends liés à l’ALÉNA, si le gouvernement du président mexicain, AMLO, poursuit les réformes prévues pour élargir la participation de l’État dans le secteur de l’énergie.
L’effet le plus insidieux de l’ALÉNA a cependant été son impact sur les arbitrages mondiaux, qui a monté en flèche après que les investisseurs ont commencé à gagner des affaires de l’ALÉNA. Lorsque l’ALÉNA a été signé, il n’y avait eu qu’une poignée d’arbitrages fondés sur le traité au niveau mondial. En 2020, le nombre d’arbitrages avait atteint 1 061 cas connus, dont beaucoup concernaient des contestations de réglementations d’intérêt public non discriminatoires.
Réduire les droits des investisseurs
Lors d’un rare revers de politique commerciale pour le lobby des entreprises, le RDIÉ a été retiré de l’ALÉNA renégocié, du moins en ce qui concerne les relations entre le Canada et les États-Unis (une version réduite subsiste entre les États-Unis et le Mexique). Le représentant américain au commerce Robert Lighthizer, le gouvernement canadien et les représentants des syndicats ont tous considéré cela comme une victoire.
Lorsque Chrystia Freeland, alors ministre des Affaires étrangères du Canada, a annoncé qu’un nouvel accord avait été conclu avec les États-Unis et le Mexique pour remplacer l’ALÉNA, elle a souligné la fin de l’RDIÉ, affirmant que
… en la supprimant, nous avons renforcé le droit de notre gouvernement à réglementer dans l’intérêt public pour protéger la santé publique et l’environnement..
Toutefois, l’ACÉUM autorise les recours investisseur-État en vertu des anciennes règles de l’ALÉNA pendant trois années supplémentaires. Ces réclamations doivent porter sur des investissements effectués avant le 1er juillet 2020 et contester les mesures gouvernementales supplémentaires affectant ces investissements prises à tout moment jusqu’en juillet 2023.
Le Canada a été touché par sa première réclamation de legs l’année dernière. Koch Industries poursuit l’Ontario pour sa sortie d’un programme de plafonnement et d’échange de droits d’émission qui implique également le Québec et la Californie. Une filiale de Koch aurait acheté pour 30 millions de dollars US de quotas d’émission dans le cadre de ce programme, mais le gouvernement ontarien a refusé d’indemniser l’entreprise.
Quelles que soient les opinions que l’on puisse avoir sur les mérites du système de plafonnement et d’échange, il s’agit d’une situation bizarre. La famille Koch a fait plus que quiconque pour semer le doute sur le changement climatique et créer un environnement polarisé où les gouvernements de droite peuvent, de manière irresponsable, saccager les programmes climatiques établis. Aujourd’hui, ils sont en mesure de tirer profit de ce scénario.
C’est le genre de système truqué que favorisent les traités d’investissement et le RDIÉ. Les entreprises peuvent faire des paris risqués sur des projets politiquement contestés, sachant que même s’ils échouent, les investisseurs ont de bonnes chances de récupérer leurs coûts – et même certains – grâce à une réclamation investisseur-État.
L’avenir du RDIÉ
Depuis que Freeland a prononcé ses paroles de mise en garde sur l’arbitrage des investissements dans l’ALÉNA, le gouvernement Trudeau a continué à négocier les dispositions de RDIÉ dans le cadre d’un accord de libre-échange avec le Mercosur. Il a également chaleureusement approuvé l’entrée du Royaume-Uni dans le Partenariat transpacifique (PTP), avec sa version «modernisée» du chapitre sur l’investissement de l’ALÉNA et du système de RDIÉ.
Lighthizer, d’autre part, a pris à cœur la décision de l’ACÉUM, en évitant les dispositions de RDIÉ dans les accords commerciaux de l’ère Trump, et en ne signant aucun nouveau traité bilatéral d’investissement autonome. Il reste à voir si cette politique restera en vigueur sous la nouvelle administration démocrate.
Le RDIÉ a toujours de nombreux partisans dans l’aile des entreprises du Parti démocrate. Mais en réponse à la pression des syndicats, la campagne Biden s’est engagée l’année dernière à s’opposer au RDIÉ dans les nouveaux accords commerciaux, et une grande partie de la base du parti et de nombreux membres de son caucus au Congrès y sont opposés. Cette opposition sera difficile à atténuer. Si le gouvernement albertain et TC Energy devaient aller de l’avant, un conflit sur le KXL renforcerait la détermination des militants-es et, espérons-le, inciterait les responsables commerciaux de Biden à tirer eux aussi un trait sur ces dispositions.
Il ne sera pas facile de démêler les centaines de traités d’investissement contenant le RDIÉ, mais c’est un combat qui en vaut la peine et qui peut être gagné. En Europe, les procès intentés par des investisseurs exigeant des compensations massives pour l’élimination progressive des combustibles fossiles suscitent la fureur. Dans les pays du Sud, des douzaines de pays tentent de s’affranchir des traités d’investissement.
Le parrainage des États-Unis a joué un rôle essentiel dans la prolifération des SIPD. Tout comme les premières affaires de l’ALÉNA ont fait exploser le RDIÉ, sa disparition pourrait inverser le processus, répondant ainsi à une demande que les militants-es de la justice commerciale mondiale formulent depuis plus de deux décennies.
Traduction réalisée par Ronald Cameron
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